Sentence finale de 1996 rendue dans l'affaire 7597, original en anglais

Parties :

- Demanderesse : autrichienne

- Défendeur : pays africain

Lieu de l'arbitrage : Larnaca (Chypre)

Droit autrichien - Partie étatique - Financement de projet - Contrat de prêt - Succession de contrats - Novation - Inexécution - Ensemble contractuel - Clause pénale stipulée en faveur du prêteur - Arbitrages parallèles - Suspension d'instance

La partie défenderesse est un Etat africain détenant la majorité des parts d'une joint-venture dotée de la personnalité juridique et enregistrée dans le pays. La demanderesse est une banque autrichienne. En 1975, la joint-venture détenue par l'Etat africain conclut un contrat de fourniture avec plusieurs sociétés, dont une société autrichienne non partie à l'arbitrage, pour la construction de plusieurs usines pour fertilisants. Ce contrat de fourniture prévoyait que 90 % du prix minimum du contrat serait payé par la demanderesse dans le cadre d'une convention de crédit. Il stipulait que ladite convention de financement était une condition suspensive de l'entrée en vigueur du contrat de fourniture. Le même jour, la défenderesse a signé une convention avec la banque demanderesse pour le financement du projet. L'entrée en vigueur de la convention de financement était soumise à la condition de l'octroi d'une garantie d'exécution des obligations de la joint-venture par la défenderesse. Cette garantie devait être donnée par la défenderesse à réception, d'une part, d'une copie certifiée du contrat de fourniture à laquelle serait jointe une déclaration du fournisseur attestant que le contrat était pleinement en vigueur et, d'autre part, des signatures des représentants de la demanderesse.

Deux ans après la signature du contrat de fourniture, la joint-venture connut de graves difficultés financières et fut mise en liquidation judiciaire. La demanderesse écrivit à la défenderesse pour lui demander d'essayer de trouver une solution aux difficultés rencontrées par la joint-venture et l'informant des montants dus par cette dernière au titre du crédit que lui avait accordé la demanderesse et pour lequel l'Etat s'était porté garant.

L'Etat créa deux ans plus tard une nouvelle société, tierce à l'arbitrage, pour continuer le projet. Le président de la nouvelle société contacta la demanderesse afin que soient transférées à cette nouvelle société les facilités de prêts qui avaient été accordées à la société liquidée et qui étaient garanties par l'Etat. Dans une lettre adressée au ministre des Finances, la demanderesse fit savoir que les prêts accordés à la société liquidée étaient exigibles ainsi que le prévoyait la convention de crédit. La demanderesse précisa que l'Etat n'a pas été appelé en garantie afin d'éviter d'anéantir les efforts des partenaires pour trouver une solution permettant la poursuite du projet. La demanderesse accompagna cette lettre d'une proposition de paiement qui fut acceptée par l'Etat. Suite au défaut de remboursement des prêts par l'Etat, une série de réunions eut lieu entre l'ensemble des parties intéressées au projet. Ces négociations permirent à l'Etat et à la demanderesse de conclure un autre contrat de prêt en 1983 pour le paiement des réclamations faites par la demanderesse et le financement des livraisons futures du fournisseur autrichien à la nouvelle entité.

L'entrée en vigueur du nouveau contrat de prêt était subordonné au paiement des sommes réclamées par la demanderesse en vertu du contrat de financement de 1975. Par lettre, la demanderesse notifia au ministre que, les conditions suspensives étant remplies, le contrat de prêt de 1983 était entré en vigueur. L'Etat, partie défenderesse, effectua les paiements jusqu'en 1989, puis notifia à la demanderesse qu'il considérait que les tirages au nom de la convention de financement n'étaient pas valables et qu'il n'était pas tenu par la convention de 1983.

Le contrat de prêt prévoyant que tout litige découlant ou en relation avec la convention de financement de 1983 serait résolu par un tribunal arbitral siégeant dans un Etat partie à la convention de New York et selon le règlement d'arbitrage de la CCI, une demande d'arbitrage fut introduite par la demanderesse aux fins d'obtenir le paiement des échéances restant dues par la défenderesse.

La défenderesse demandait au tribunal arbitral de constater qu'elle avait été victime d'une fraude du fournisseur autrichien et de la demanderesse dont cette dernière aurait à tout le moins dû avoir connaissance. La défenderesse alléguait que les biens fournis par la société tierce autrichienne étaient destinés à un autre projet mais que, cet autre projet n'ayant pas été mené à terme, cette dernière lui aurait fourni ces mêmes biens alors même qu'ils n'étaient pas adaptés. La défenderesse, qui avait engagé une procédure aux mêmes fins devant ses juridictions nationales, demandait donc au tribunal arbitral de constater la nullité de la convention de crédit de 1975 qu'elle garantissait. Elle demandait également que le tribunal arbitral déboute la demanderesse de ses demandes et constate la nullité du contrat de prêt de 1983. La défenderesse soutenait que sa responsabilité ne pouvait être engagée ni au titre de la garantie ni au titre du contrat de prêt et réclamait le remboursement des sommes qu'elle avait indûment payées, augmentées des intérêts applicables. La défenderesse demandait enfin réparation du préjudice subi par la joint-venture liquidée.

Par une sentence partielle, le tribunal arbitral retint sa compétence, choisit le droit autrichien comme droit applicable à la détermination de la validité du contrat de prêt plutôt que les principes du commerce international et suspendit la procédure dans l'attente de la sentence arbitrale tranchant le litige opposant la joint-venture et le fournisseur autrichien dans une autre instance arbitrale.

Sur le fond, le tribunal arbitral considéra que la convention de financement de 1975 prévoyait que la demanderesse avait donné son accord pour financer une partie du projet, que les facilités de crédit devaient être utilisées par billets à ordre irrévocables tirés sur la demanderesse, et prévoyait également une exception au paiement en cas de demande formulée à l'encontre du fournisseur, des autres fournisseurs ou en relation avec ce projet. Le tribunal arbitral considéra que la convention de financement était entré en vigueur suite à l'accomplissement des conditions qui y était énoncées et notamment à la signature des personnes autorisées. Le tribunal arbitral constata des manquements du fournisseur à ses obligations contractuelles telles qu'elles avaient été déterminées dans la procédure arbitrale conduite parallèlement, lesquels étaient connus de la demanderesse mais non nécessairement de la défenderesse.

Le tribunal arbitral examina ensuite les tirages effectués par la défenderesse en application de la convention de financement de 1975. Il en conclut que tous les tirages n'étaient pas conformes aux dispositions contractuelles applicables, notamment pour défaut d'obtention de signature des représentants de la joint-venture. Il en conclut que la banque demanderesse n'avait pas respecté les termes de la convention et avait manqué de diligence. Le tribunal procéda à l'examen des tirages de la convention de 1975 eu égard aux longs développements des parties mais précisa qu'il n'entendait pas prendre une décision définitive sur la question des violations de cette convention.

Le tribunal examina ensuite le contrat de prêt de 1983. La défenderesse considérait que ce contrat avait opéré novation des obligations de la garante. La demanderesse soutenait que ce contrat de prêt servait au paiement des dettes de l'Etat garant selon les termes de la garantie de 1975. En application du droit autrichien, le tribunal n'a pas admis l'argument fondé sur la novation de la garantie offerte par l'Etat à la demanderesse aux termes du contrat de 1975. Selon le droit applicable, en cas de doute, une obligation n'est pas éteinte si elle peut raisonnablement perdurer concomitamment à la nouvelle obligation. En l'espèce, le prêt était consenti à la défenderesse pour lui permettre d'exécuter ses obligations d'apurement de la dette et celui-ci pouvait être remboursé. Ce montage contractuel permettait d'une part à la demanderesse de s'assurer que les fonds prêtés seraient utilisés dans le but recherché, à savoir le remboursement de la dette initialement contractée en 1975, et d'autre part à la défenderesse de s'assurer que le remboursement de la dette ne serait demandé que selon les modalités ultérieurement fixées en 1983. Le tribunal arbitral considéra que les dispositions du droit autrichien sur la novation ne visaient pas la situation dans laquelle les dettes de la joint-venture seraient apurées par une partie tierce, en l'espèce la défenderesse.

Le tribunal arbitral analysa ensuite les autres arguments soutenus par la défenderesse et les rejeta. Il rejeta les allégations ne reposant que sur le fondement des arguments factuels, celles-ci n'étant pas fondées en droit autrichien. L'arrêt des paiements par la défenderesse constituait une faute au titre du contrat de prêt de 1983. Le tribunal arbitral condamna la défenderesse à payer les sommes dues au principal au titre du contrat de prêt de 1983, augmentées des intérêts, ainsi que la clause pénale stipulée au contrat de prêt et dont la mise en jeu était prévue en cas de défaut de paiement par l'emprunteur, que ce défaut tienne à une faute de ce dernier ou à celle d'un tiers.

Sentence de 2002 rendue dans l'affaire 10664, original en anglais

Parties :

- Demanderesse : néerlandaise

- Défenderesse : coréenne

Lieu de l'arbitrage : Rotterdam (Hollande)

Contrat de construction - Sous-traitance - Chaîne de sous-traitants - Garantie d'exécution - Lettre de crédit irrévocable - Droit applicable à la garantie - Compétence du tribunal arbitral - Champ de la clause compromissoire - Autonomie de la garantie - Loi applicable à la garantie - Prorogation de la garantie - Renouvellement de la garantie - Appel de la garantie - Restitution - Contre-garantie

En 1976, la demanderesse avait signé un contrat de construction avec la défenderesse, aux termes duquel elle entreprenait de réaliser les travaux d'installation d'un port commercial. Précédemment la défenderesse avait signé un contrat avec une joint-venture, entrepreneur principal des travaux décrits dans le contrat principal, selon lequel elle était chargée d'une partie des travaux comme sous-traitant. Aux termes du contrat principal signé avec le ministère des communications du pays dans lequel le port était situé, la joint-venture devait terminer les travaux de construction du port.

Selon le contrat de construction la liant à la défenderesse, la demanderesse était dans l'obligation de fournir une garantie d'exécution de ses obligations. Une lettre de crédit irrévocable fut donc émise en faveur de la défenderesse par sa banque, correspondante de la banque de la demanderesse. Cette garantie fut à son tour contre-garantie la banque de la demanderesse. La période de validité principale fut reconduite de plusieurs années. Les parties étaient cependant en désaccord sur la question de savoir si la garantie avait été prorogée ou renouvelée.

La demanderesse souhaitait obtenir de l'arbitre unique une déclaration que la garantie avait expirée en 1987, qu'elle n'était donc plus en vigueur, et que la défenderesse ne pouvait plus l'appeler. La demanderesse prétendait subsidiairement que les conditions d'appel de la garantie n'étant pas satisfaites dès lors qu'aucun manquement à ses obligations contractuelles n'avait été constaté dans l'exécution du contrat de construction. La demanderesse demandait enfin le remboursement des coûts qu'elle avait du supporter en raison des extensions de la garantie.

In limine litis, la défenderesse soutenait que l'arbitre n'avait pas compétence à son encontre, dès lors que la demanderesse était privée d'intérêt à agir au titre de la garantie, que la garantie ne contenait pas de clause compromissoire, et que le litige ne rentrait pas dans le champ de la clause compromissoire stipulée au contrat de construction. Sur le fond, elle demandait à l'arbitre de constater que la garantie avait déjà été valablement appelée. La défenderesse demandait également à l'arbitre de rejeter les demandes tendant à faire déclarer la garantie expirée. Elle demandait enfin que l'arbitre déclare les prétentions de la demanderesse irrecevables au motif que le contrat principal, le contrat de sous-traitance et le contrat de construction la liant à la demanderesse n'étaient pas arrivés à leur terme a quo.

L'arbitre unique se prononça d'abord sur la question de sa compétence et le champ d'application de la clause compromissoire. La défenderesse soutenait que seuls les litiges survenant entre la demanderesse et la défenderesse en relation avec le contrat de construction peuvent entrer dans le champ de la clause compromissoire et que les litiges liés à l'exécution du contrat de sous-traitance ne relevaient pas de la compétence de l'arbitre. Elle ajoutait en outre que la clause de règlement des différends du contrat de construction prévoyait en premier lieu la compétence d'un comité de règlement des plaintes et qu'à ce titre la demanderesse ne pouvait introduire la demande d'arbitrage avant la décision dudit comité.

La demanderesse soutenait que le litige ne découlait pas du contrat de construction et que sa demande n'avait de liens qu'avec la garantie.

L'arbitre unique estima que, si le mécanisme de la garantie était indépendant et autonome du contrat principal, il restait compétent pour trancher un différent portant sur le droit du bénéficiaire d'appeler la garantie. En effet, même si le contrat de garantie ne contenait pas de clause compromissoire, l'arbitre n'était pas privé de compétence à l'égard des parties puisqu'en l'espèce ces dernières avaient signé un contrat prévoyant l'arbitrage CCI.

L'arbitre unique estima que la demanderesse avait bien intérêt à agir, bien qu'elle ne fût pas partie au contrat de garantie. L'arbitre observa que le contrat de construction comportait une obligation pour le constructeur, en l'espèce la demanderesse, de s'assurer qu'une garantie fut émise au profit du sous-traitant, à savoir la défenderesse. L'arbitre observa en outre que la défenderesse avait la personnalité juridique malgré sa réorganisation selon le droit coréen des procédures collectives.

L'arbitre se prononça ensuite sur le droit applicable au fond en l'absence d'accord entre les parties. Il estima que, la garantie étant autonome par rapport au contrat principal, il n'était pas nécessaire de déterminer la loi applicable au contrat principal. Il estima que la loi coréenne était applicable à la garantie, en tant que loi du pays qui présente les liens les plus étroits avec la garantie et loi du pays de l'exécution de la prestation caractéristique.

Sur la question de l'expiration de la garantie émise par la banque, l'arbitre remarqua que la garantie avait été valablement prorogée et qu'elle était toujours en vigueur. Il constata, à la lumière des faits, que la demanderesse ne prouvait pas avoir expressément refusé les prorogations alléguées par la défenderesse. Il remarqua également l'existence d'un courrier aux termes duquel la banque informait la défenderesse de la prorogation de la garantie. L'arbitre conclut qu'il était raisonnable de penser que la banque de la demanderesse avait discuté avec sa cliente pour obtenir son consentement avant de donner son accord à la prorogation de la période de validité de la garantie à la banque de la défenderesse. L'arbitre considéra donc que la garantie bancaire avait été prorogée et qu'elle était à ce titre valide. Il décida que la demanderesse n'était plus dans la position de pouvoir contester la validité des prorogations, tout au moins jusqu'à la date à laquelle elle avait expressément manifesté ses objections.

L'arbitre conclut qu'il résultait des approbations implicites de la demanderesse que la défenderesse pouvait légitimement s'attendre à ce que ses demandes de prorogations ne soient pas considérées comme « inappropriée ». L'arbitre unique déclara cependant qu'à compter de la date à laquelle la demanderesse avait formulé sa première objection aux prorogations, les demandes d'extension de la défenderesse devaient être considérées comme «inappropriées».

L'arbitre releva que les termes de la garantie permettaient de considérer que la garantie prenait fin à la réception des travaux. Dès lors, la garantie avait pris fin au moment du constat de réception des travaux, preuve de l'exécution du contrat principal. L'arbitre rejeta les arguments de la défenderesse selon lesquels le constat de réception des travaux était incomplet et que la garantie serait toujours valable en raison de l'indépendance du contrat de garantie par rapport au contrat principal.

L'arbitre examina ensuite la question de savoir si la défenderesse pouvait appeler la garantie et en obtenir le paiement. Il rappela que l'objet de la garantie était de protéger le bénéficiaire contre l'inexécution des obligations découlant du contrat principal. L'arbitre convint qu'il importait de se prononcer tout d'abord sur le droit du bénéficiaire de recourir à la garantie. Il examina la question de savoir si la garantie n'avait pas été illicitement appelée et releva que la garantie se référait au contrat principal conclu entre la demanderesse et la défenderesse. Selon l'arbitre, l'appel de la garantie devait être fondé sur des raisons tenant à la réception des travaux ou bien à un manquement de la demanderesse dans l'exécution du contrat. La défenderesse ne s'étant jamais plainte d'une mauvaise exécution du contrat de construction, l'arbitre examina alors si la garantie avait été appelée suite à la réception des travaux. Il releva que l'appel de la garantie ne se référait pas au contrat de construction et en déduisit qu'il n'était pas conforme aux conditions stipulées dans la garantie. L'arbitre décida donc que l'appel de garantie par la défenderesse n'avait aucun fondement juridique.

L'arbitre déclara que la défenderesse n'était titulaire d'aucun droit de réclamation envers la demanderesse. Il précisa que la défenderesse ne pouvait appeler la garantie qu'en cas d'inexécution du contrat principal. Or, en l'espèce, si la défenderesse venait à appeler la garantie, elle en ferait un usage illicite parce que le but recherché consisterait à faire supporter à la demanderesse les pertes que la joint-venture pourrait subir au moment des négociations avec les autorités portuaires. Il observa que la défenderesse pourrait voir engagée sa responsabilité pour de tels agissements.

L'arbitre ordonna à la défenderesse de s'assurer que la contre-garantie fournie soit restituée, au motif qu'il avait été établi que la défenderesse ne pouvait pas appeler la garantie. Quant à la contre-garantie, celle-ci ne pouvait être appelée dès lors que la garantie avait expiré. A ce titre elle devait également être restituée à la banque émettrice.

L'arbitre refusa enfin de condamner la défenderesse à rembourser les coûts liés aux prorogations de la garantie, les demandes de prorogations formulées par la défenderesse n'étant pas inappropriées.

Sentence finale de 2003 rendue dans l'affaire 11441, original en français

Parties :

- Demandeur : Bosnie Herzégovine

- Défendeurs : pays africain

Lieu de l'arbitrage : Zurich (Suisse)

Droit suisse - Convention européenne sur l'immunité des Etats de 1972 - Partie étatique - Financement de projet - Contrat de construction - Accord de crédit - Indépendance des contrats - Non-remboursement - Convention de rééchelonnement - Traites impayées - Acceptation et aval des traites - Solidarité - Arbitrages parallèles - Consolidation

Le demandeur, en qualité de prêteur, le défendeur n° 1 (Etat africain), ainsi que le défendeur n° 2 (société nationale d'électricité dudit Etat africain), ont conclu un accord de crédit pour le financement d'un projet hydro-électrique sur le territoire de cet Etat. Selon ce projet, le demandeur s'est contractuellement engagé à financer la construction par le défendeur n° 2 d'une ligne de transport d'énergie électrique de haute tension. Les défendeurs se sont engagés à rembourser les différentes traites émises par le demandeur. Suite au défaut de remboursement par les défendeurs des échéances du prêt dans les délais stipulés à l'accord de crédit, le demandeur et le défendeur n° 1 ont signé une convention de rééchelonnement. Aux termes de cette convention, de nouvelles traites remplacent les traites impayées, les traites non encore échues à la date de rééchelonnement restant dues. La convention de rééchelonnement est contractuellement intégrée à l'accord de crédit et précise qu'elle n'affecte pas la validité de ce dernier. Les obligations de paiement n'ont pas été respectées, ce qui a conduit l'Etat à reconnaître sa dette et proposer un nouvel échéancier. A défaut de paiement par les défendeurs après la date mentionnée dans la reconnaissance de dette, le demandeur a introduit la requête d'arbitrage.

Cette affaire implique les mêmes parties que dans l'affaire CCI n° 11442, qui sera résumée ci-après. A ce titre, le demandeur n° 2 avait demandé à la Cour internationale d'arbitrage de la CCI de joindre les deux affaires. La Cour a tenu compte du fait que le défendeur n° 1 ne participait pas à la procédure, que les deux affaires portaient sur des contrats différents contenant des clauses compromissoires fixant deux sièges de l'arbitrage différents et que les contrats, bien que similaires, avaient pour objet deux projets de construction différents. La Cour a donc décidé de ne pas joindre les affaires.

Le tribunal arbitral constate en premier lieu que l'accord de crédit contenant la clause compromissoire a été dûment signé par les représentants du défendeur n° 1. La procédure d'arbitrage ayant été mise en œuvre sur le fondement de l'article 6.2 du règlement d'arbitrage de la CCI, le tribunal arbitral est conduit à se prononcer sur sa compétence. Il examine ex officio la question de l'immunité du pays africain en raison de sa qualité d'Etat souverain. Le tribunal indique que bien que, n'étant intervenu que deux fois dans la procédure arbitrale, le défendeur n° 1 connaissait l'existence de cette procédure et a été constamment informé de son déroulement. Le défendeur n° 1 a accepté de se soumettre à l'arbitrage en consentant à la clause compromissoire. Une telle acceptation est contraignante tant au regard de la doctrine que de la jurisprudence. Le tribunal relève que le demandeur fonde sa demande sur l'accord de crédit, qui est un contrat de droit privé. La conclusion d'un tel contrat par l'Etat relève de la catégorie des actes accomplis par l'Etat non dans l'exercice de sa souveraineté mais dans l'exercice de son pouvoir de gestion. Le tribunal rappelle que la distinction des pouvoirs de l'Etat retenue en l'espèce est consacrée par les sentences arbitrales, constamment reconnue et appliquée en droit suisse et conforme à la Convention européenne sur l'immunité des Etats de 1972 ratifiée par la Suisse, qui dispose qu'un Etat ne peut invoquer l'immunité de juridiction lorsqu'il a signé une convention d'arbitrage pour le règlement de différends en matières civiles et commerciales. Le tribunal reconnaît donc sa compétence pour connaître du litige.

Le tribunal arbitral examine ensuite sa compétence à l'égard du défendeur n° 2. Ce dernier conteste la compétence du tribunal arbitral au motif notamment que le contrat principal prévaudrait sur l'accord de crédit, et que ce contrat principal ne contiendrait pas de clause compromissoire renvoyant au règlement d'arbitrage de la CCI. Le défendeur n° 2 précise que l'accord de crédit n'est qu'un simple aménagement contractuel des modalités de paiement de la dette qui résulte de l'exécution du contrat principal de construction.

Le tribunal arbitral examine le mécanisme contractuel voulu par les parties, et considère que les parties ont entendu donner une autonomie juridique à l'accord de crédit. Le tribunal précise que le fait qu'un des contrats porte sur les conditions de financement et l'autre sur les aspects techniques de la réalisation ne permet pas de conclure ipso facto à l'absence d'autonomie juridique desdits contrats. Le tribunal considère que l'accord de crédit est autonome par rapport au contrat technique, cela même s'ils sont interdépendants. Il considère que l'accord de crédit n'est ni caduc ni devenu intégré au contrat principal. Le tribunal arbitral, rejetant les arguments du défendeur n° 2, en conclut donc que la clause compromissoire contenue dans l'accord de crédit est valable.

Pour contester la compétence du tribunal arbitral, le défendeur n° 2 a également soutenu qu'il n'est ni partie à l'accord de crédit, ni à la convention de rééchelonnement. Le tribunal répond que sa signature de l'accord de crédit est suffisante pour qu'il puisse reconnaître sa compétence sur le fondement de la clause compromissoire faisant référence à la CCI dans l'accord de crédit.

Sur le fond, le tribunal arbitral étudie tout d'abord l'étendue des obligations respectives des défendeurs. Le tribunal arbitral constate que seul le défendeur n° 1 s'est engagé au remboursement. Il relève que le défendeur n° 2 avait à sa seule charge la réalisation technique du projet. Toutefois, le tribunal constate que le défendeur n° 2, certes non signataire de la convention de rééchelonnement, a participé à la négociation de cette convention et l'a appliquée en acceptant des traites tirées par le demandeur selon les termes de cette convention. Le défendeur n° 2 a accepté la convention de rééchelonnement par son comportement dans l'exécution de cette dernière. Le tribunal arbitral ajoute que le défendeur n° 2 ne saurait valablement prétendre qu'il n'est pas partie à la convention de rééchelonnement pour s'exonérer des obligations de remboursement mises à sa charge, les obligations dont il est débiteur envers le demandeur selon cette convention lui étant plus favorables que celles stipulées à l'accord de crédit.

Le demandeur demande que les défendeurs soient solidairement condamnés à payer les sommes dues. Le demandeur soutient que le défendeur n° 2 ne peut se voir libérer de l'obligation de payer et qu'il doit être solidairement condamné au remboursement avec le défendeur n° 1. Le demandeur avance la thèse de la formation d'une société simple selon le droit suisse entre les deux défendeurs en raison de l'accord des défendeurs de réaliser conjointement le projet et d'atteindre un but commun. Le défendeur n° 2 conteste cette demande au motif qu'aucune clause de l'accord de crédit ne l'engagerait à la dette et qu'en vertu du droit suisse applicable, la solidarité ne se présume pas. Le défendeur n° 2 rejette la thèse avancée par le demandeur de l'existence d'une société simple du fait de l'absence de mise en commun d'apports par les prétendus associés, de l'absence d'égalité des deux défendeurs dans le projet et de la non-convergence des buts poursuivis par les deux défendeurs.

Le tribunal observe qu'en droit suisse, l'acceptation et l'aval de traites emporte la solidarité envers le porteur de la traite. En l'espèce le défendeur n° 2 a accepté les traites et le défendeur n° 1 les a avalisées. Le tribunal arbitral précise que l'existence d'une manifestation de volonté écrite explicite n'est pas requise en droit suisse pour faire échec à la présomption d'absence de solidarité. La volonté de s'engager solidairement peut résulter d'une manifestation de volonté tacite. Le tribunal constate qu'une telle volonté peut notamment être déduite de l'emploi du terme « emprunteur » indifféremment pour désigner le défendeur n° 1 et le défendeur n° 2 dans l'accord de crédit, de la forme des traites prévue à l'accord de crédit, de l'autorisation de transfert de devises donné par la banque centrale de l'Etat africain conjointement aux deux défendeurs, de l'engagement du défendeur n° 2, par la conclusion directe des contrats liés au projet, à rembourser le crédit comme prévu à l'accord de crédit, des paiements effectués par le défendeur n° 2 en exécution de l'obligation de remboursement, de l'intérêt que le défendeur n° 2 retire de la convention de rééchelonnement et de la participation à la négociation et à l'exécution de cette convention, du comportement des deux défendeurs vis-à-vis du demandeur qui justifie qu'ils soient solidairement tenus sur la base de la bonne foi et de la confiance.

Le tribunal arbitral considère donc que les défenderesses nos 1 et 2 se sont obligées solidairement envers le demandeur.

Le tribunal arbitral condamne les défendeurs nos 1 et 2 au paiement conjoint et solidaire des sommes dues au titre du capital augmentées des intérêts contractuels, d'intérêts moratoires à compter de la demande d'arbitrage et des frais de l'arbitrage.

Sentence finale de 2003 rendue dans l'affaire 11442, original en français

Parties :

- Demandeur : Bosnie Herzégovine

- Défendeurs : pays africain

Lieu de l'arbitrage : Paris (France)

Droit suisse - Convention européenne sur l'immunité des Etats de 1972 - Partie étatique - Financement de projet - Contrat de construction - Accord de crédit - Non-remboursement - Traites impayées - Acceptation et aval des traites - Solidarité - Signature du contrat - Qualité de mandataire

Le demandeur, en qualité de prêteur, le défendeur n° 1, Etat africain, et le défendeur n° 2, société nationale d'électricité de cet Etat, ont conclu un accord de crédit pour le financement d'un projet hydro-électrique sur le territoire du pays africain différent du projet ayant donné lieu à l'arbitrage 11441, résumé ci-avant. Aux termes de cet accord, le demandeur s'est engagé à financer 85 % du coût total initialement estimé pour l'installation électrique, et les défendeurs se sont engagés à rembourser les différents prêts consentis par le demandeur. L'accord de crédit prévoit que le remboursement s'effectuera par l'émission de traites couvrant le capital et les intérêts par le demandeur, et que ces traites tirées sur le défendeur n° 2 seront avalisées par le défendeur n° 1. Une garantie de paiement est également prévue et devra être fournie par le défendeur n° 1. Conformément aux stipulations de l'accord de crédit, les traites ont été émises par le demandeur, acceptées par le défendeur n° 2 et avalisées par le défendeur n° 1. Les défendeurs n'ont remboursé que partiellement la somme principale et les intérêts et, selon le demandeur, les défendeurs sont redevables des sommes restées impayées. Le défendeur fonde sa demande d'arbitrage sur l'accord de crédit ainsi que sur une lettre du défendeur n° 1 qu'il analyse comme étant une reconnaissance de dette.

A défaut de réponse des défendeurs dans le délai imparti par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, cette dernière a mis en œuvre la procédure arbitrale conformément à l'article 6.2 du règlement d'arbitrage de la CCI. Le défendeur n° 1 a alors indiqué vouloir négocier une solution amiable du différend et a soulever l'incompétence de la Cour, la référence au règlement d'arbitrage dans la clause compromissoire n'emportant ipso facto compétence de la Cour ou d'un tribunal arbitral constitué en application du règlement d'arbitrage pour connaître du litige. Plusieurs mois s'étant écoulés, dans une deuxième communication à la Cour, le défendeur n° 1, indiquant que les tentatives de règlement amiable du litige avaient échoué, demande la poursuite de la procédure arbitrale.

Le demandeur réclame le remboursement des sommes dues au titre de l'accord de crédit. Il se fonde sur une lettre du ministère des Finances de l'Etat du pays africain que le tribunal arbitral considère être une reconnaissance de dette, conformément au droit suisse applicable au litige.

Le tribunal arbitral se prononce d'abord sur sa compétence. L'accord de crédit contenant la clause compromissoire a été dûment signé par les représentants du défendeur n° 1. L'acte de ratification de l'accord de crédit par le défendeur n° 1 indique expressément que ce denier accepte, confirme et ratifie l'accord et s'engage à le respecter comme un accord valide et irrévocable. Comme dans l'affaire précédente, le tribunal examine ex officio la question de l'immunité du pays africain en raison de sa qualité d'Etat souverain, et rejette les moyens articulés par l'Etat pour les mêmes raisons que dans l'affaire 11441.

Le tribunal arbitral examine ensuite si l'Etat s'est engagé au titre de l'accord de crédit. Il considère que l'engagement du pays africain ne fait pas de doute, puisque ce dernier est partie à l'accord de crédit. Le tribunal se réfère également à la lettre du ministère produite à l'instance arbitrale, qui confirme l'engagement de l'Etat vis-à-vis du demandeur.

Le tribunal arbitral se prononce ensuite sur l'engagement du défendeur n° 2 au titre de l'accord de crédit. Le défendeur n° 2 conteste être débiteur de l'obligation contractée par l'Etat, et demande à être mis hors de cause. Il soutient que le demandeur a rempli les fonctions de bailleur de fonds et de fournisseur de services, et qu'à ce titre le contrat technique est le contrat « principal », le contrat de financement ne revêtant qu'un caractère accessoire. Le tribunal rejette cet argument, au motif que l'opération de construction envisagée était un projet d'intérêt public de grande envergure, et que le fait que le demandeur ait rempli deux fonctions ne suffit pas pour admettre qu'un des deux contrats serait accessoire par rapport à l'autre.

Le tribunal arbitral examine ensuite la question de savoir si le défendeur n° 2 est partie à l'accord de crédit. Le défendeur n° 2 soutient qu'il a signé l'accord de crédit en tant que mandataire de l'Etat, et qu'il n'y est donc pas partie. Le tribunal procède à une analyse minutieuse du contrat, qui lui permet de constater que le terme « emprunteur » dans l'accord de crédit renvoie souvent au défendeur n° 2. Le tribunal ajoute que, selon le mécanisme contractuel prévu, le défendeur n° 2 s'est engagé à accepter les traites et à les faire avaliser par l'Etat, ce qu'il considère comme un indice supplémentaire de sa responsabilité directe.

Le tribunal arbitral conclut à la solidarité des défendeurs, en suivant le raisonnement qu'il avait déjà adopté dans l'affaire 11441. Il condamne conjointement et solidairement les défendeurs au paiement de la somme due, qui représente le total des échéances de remboursement du crédit, en capital et intérêts conventionnels impayés, et ordonne le paiement à la charge des défendeurs des intérêts moratoires sur certains paiements effectués en retard. Enfin, le tribunal ordonne le paiement conjoint et solidaire des frais de l'arbitrage à la charge des défenderesses.

1
La première partie de cette chronique a été publiée dans le numéro 2007-1 des Cahiers de l'arbitrage, Gaz. Pal. du 24 avril 2007, p. 31 et s.

2
Les opinions exprimées n'engagent que l'auteur. Les institutions auxquelles il est lié ne sauraient être tenues responsables d'éventuelles inexactitudes ou opinions figurant dans cet article. L'auteur tient à remercier Mlles T. Manuello et G. Melkomian pour leur aide.